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LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA LEY 9/2017, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

El 9 de Noviembre de 2017 se publica en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de Febrero de 2014. la cual profundiza en la vertiente social de la contratación pública.

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la norma, uno de los objetivos de la reforma consiste en introducir nuevas consideraciones en la contratación pública que permitan a los órganos de contratación dar prioridad a la calidad, consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación. De este modo “se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Estas consideraciones podrán incluirse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad- precio, o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar. En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202”.

Señalar que la posibilidad de introducir consideraciones o clausulado en el orden social o medioambiental resulta perfectamente aplicable en el caso de los contratos menores.

En mi Ayuntamiento se suelen señalar las siguientes cláusulas y el porcentaje de licitación anual es de un 90% en contratos menores y un 10% en otro tipo de procedimientos.

Criterios de desempate.

Cuando tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas se aplicarán por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas:

a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

b) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.

c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

d) El sorteo, en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate.

La documentación acreditativa de los criterios de desempate será aportada por los licitadores en el momento en que se produzca el empate, y no con carácter previo.

Condiciones especiales de ejecución.

Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas a su objeto, en el sentido del artículo 145 LCSP, no sean directa o indirectamente discriminatorias y sean compatibles con el derecho comunitario.

De conformidad con el artículo 202 de la LCSP, se establecen como condiciones especiales de ejecución para este contrato las siguientes:

De tipo social o relativas al empleo:

Promover el empleo de personas con especial dificultad de inserción en el mercado laboral de personas en situación o riesgo de exclusión social.

A efectos de determinar cómo se hace efectivo el apartado anterior las empresas deberán crear en el plazo de dos meses desde la formalización del contrato, si no la tuviese, una bolsa de empleo con personas que estén en situación o riesgo de exclusión social según valoración realizada por los Servicios Sociales del municipio de donde provengan.

A tal efecto, la verificación del cumplimiento de esta condición especial de ejecución se realizará por el contratista, mediante la presentación de documento suscrito por el citado o persona que lo represente en el que figuren las personas que componen la bolsa de empleo acompañadas de los informes emitidos por los Servicios Sociales del municipio de donde provengan.

Por incumplimiento de la creación de una bolsa de empleo con personas que estén en situación o riesgo de exclusión social, se impondrá la penalidad del 1% del presupuesto anual de adjudicación (IVA excluido).

- El contratista ademas de cumplir, respecto de las personas trabajadoras vinculadas a la ejecución del contrato, las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y de seguridad y salud en el trabajo, deberá cumplir el convenio colectivo aplicable, siendo este caso el convenio Colectivo de Servicios de Ayuda a domicilio y afines del Principado de Asturias, publicado en el BOPA nº 42 de 20-II-2018, respetando las condiciones que, respecto a la subrogación de personas trabajadoras se establezcan en dicho convenio y abonando, en todo caso, al menos el salario recogido en el mismo según la categoría profesional que le corresponda a la persona trabajadora. El incumplimiento de tal condición es causa de resolución del contrato.

- Cumplimiento del pago de los salarios del personal adscrito al contrato. El contratista deberá estar al corriente de pago de las nominas del personal que participe en la ejecución del contrato. Se considerara que se incumple la citada condición cuando se produzca un retraso o impago en el abono de las nominas en más de dos meses.

El incumplimiento de tal condición es causa de resolución del contrato.

Para este supuesto y el anterior, la Administración podrá exigir, junto a la factura mensual el envío de certificación acreditativa de que el contratista se encuentra al corriente en el pago de las nominas de los trabajadores que ejecuten el contrato y que el salario de los citados trabajadores es conforme al convenio colectivo de aplicación, emitida por el representante legal de la empresa.

Obligaciones laborales, sociales y de transparencia.

El contratista está obligado al cumplimiento de la normativa vigente en materia laboral y de seguridad social. Asimismo, está obligado al cumplimiento del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre Prevención de Riesgos Laborales, y del Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, así como de las normas que se promulguen durante la ejecución del contrato.

La empresa contratista está obligada a cumplir durante todo el periodo de ejecución del contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación, si bien en todo caso, el adjudicatario estará obligado a cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, el adjudicatario del contrato está obligado a suministrar a la Administración, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones previstas en la citada norma así como en aquellas normas que se dicten en el ámbito municipal.

No existirá vinculación laboral alguna entre el personal que se destine a la ejecución del contrato y el Ayuntamiento de ..., por cuanto aquél queda expresamente sometido al poder direccional y de organización de la empresa adjudicataria en todo ámbito y orden legalmente establecido y siendo, por tanto, ésta la única responsable y obligada al cumplimiento de cuantas disposiciones legales resulten aplicables al caso, en especial en materia de contratación, Seguridad Social, prevención de riesgos laborales y tributaria, por cuanto dicho personal en ningún caso tendrá vinculación jurídico-laboral con el Ayuntamiento de ..., y ello con independencia de las facultades de Control e Inspección que legal y/o contractualmente correspondan al mismo.

En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como el personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista.

Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

Cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, se facilitará a los licitadores la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación, que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, información que se facilita en cumplimiento de lo previsto en el artículo 130 LCSP.

La empresa que resulte adjudicataria del presente contrato y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados, estará obligada a proporcionar la información anteriormente referida, a requerimiento del responsable del contrato. Como parte de la información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación.

En todo caso, en relación al régimen de subrogación deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 130 LCSP.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 130 LCSP, la posibilidad de obligación de subrogación por norma legal, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, se recoge en el punto .. del cuadro de características del contrato.

Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el contratista está obligado a responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad Social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá conforme a lo previsto en el artículo 130.6 de la citada Ley.

Considero que en la aplicación de todo lo anterior, los Ayuntamientos lo están utilizando porque no les queda más remedio, dado que, como es el caso de la entidad local a la que pertenezco, que ronda los 13.000 habitantes, no tienen actualizadas sus plantillas, los presupuestos son prorrogados, no existe RPT, el personal se encuentra sobrecargado en tareas y los Responsables del contrato, figura que contempla el artículo 62 de la Ley 9/2017, consideran que esas funciones de control sobre los adjudicatarios no les corresponde llevarlas a ellos, dado que existen otras instituciones para tal fin, y por tanto, todas las medidas citadas anteriormente solamente se utilizan para unos criterios de desempate, que raramente se da en una licitación y las Condiciones Especiales de Ejecución aunque se contemplan en los Pliegos, no se llegan a comprobar, con lo cual dichos servicios siempre se tienen que volver a sacar a licitación por los problemas que tienen los trabajadores con las empresas adjudicatarias, de falta de cobro y no aplicación de convenios correspondientes.

Respecto a los contratos menores, no se hace referencia alguna a dichas Cláusulas.